L’utilisation judicieuse de ces structures offshore offre de substantiels avantages en matière de planification patrimoniale. Le trust est un concept juridique anglo-saxon. Sa caractéristique principale réside dans la notion de la double propriété sur les avoirs du trust : le constituant transfère la propriété des biens qu’il apporte à un ou plusieurs trustees – personnes physiques ou sociétés spécialisées – qui en acquiert la propriété juridique, à charge cependant pour les trustees de gérer, d’administrer et de contrôler les biens du trust en faveur et dans l’intérêt des bénéficiaires qui en ont la propriété économique.

Le trust est constitué, soit par un document appelé « trust deed », soit par un testament. L’acte constitutif détermine le droit applicable au trust, les pouvoirs plus ou moins larges des trustees, les règles d’administration des actifs, la durée maximale du trust et la distribution finale des actifs. Le constituant peut soumettre la validité de certaines décisions des trustees à l’agrément préalable d’un tiers (protector) qui contrôle ainsi leurs activités. Les bénéficiaires sont généralement désignés dans une lettre d’instructions remise par le constituant aux trustees. Leurs droits peuvent porter sur le produit des actifs et/ou sur les actifs eux-mêmes. Cette lettre n’impose toutefois aucune obligation aux trustees qui, en pratique, respecteront néanmoins les désirs du constituant.

Le trust peut être révocable ou irrévocable, discrétionnaire ou fixe, modifiable ou non. Sa forme la plus fréquente est celle d’un trust discrétionnaire qui définit simplement une classe de bénéficiaires en laissant aux trustees toute liberté pour la désignation, dans ce cadre, des bénéficiaires effectifs.
A la différence du trust, qui est un pur instrument contractuel, la fondation est une entité juridique distincte à laquelle le fondateur fait apport d’un patrimoine affecté à un objet déterminé mentionné par l’acte constitutif et les statuts. Ce patrimoine ainsi individualisé acquiert une personnalité juridique propre. La fondation n’a pas d’actionnaires mais des bénéficiaires qui sont les personnes au profit desquelles son objet est réalisé. Le fondateur peut figurer parmi les bénéficiaires, tout comme le constituant dans un trust.

L’objet de la fondation peut notamment être l’octroi de prestations aux membres d’une même famille. Une telle fondation est généralement constituée au Liechtenstein dont la législation à cet égard est très libérale. La fondation est gérée par un Conseil de fondation (équivalent des trustees dans le trust) désigné par le fondateur. Le Conseil est chargé de la gestion du patrimoine ainsi que de l’attribution des prestations aux bénéficiaires, conformément aux statuts et aux règlements. Il peut être assisté d’un Comité de surveillance (équivalent du « protector » dans le trust) qui doit donner son agrément préalable à certaines décisions du Conseil de fondation, notamment en matière d’attributions.

Les statuts sont complétés par des règlements internes confidentiels (« by-laws ») qui précisent la composition et les pouvoirs du Comité de surveillance et le cercle des bénéficiaires. Comme en matière de trust, les fondations peuvent être révocables ou irrévocables, discrétionnaires ou fixes. Les bénéficiaires n’ont aucun droit direct à l’encontre de la fondation, dont la durée n’est pas limitée.
Le trust et la fondation présentent de grandes similitudes et permettent d’atteindre les mêmes objectifs. Leur utilisation engendre une séparation juridique entre le patrimoine du constituant et les actifs du trust ou de la fondation.

Ces institutions assurent une protection accrue de la sphère privée en renforçant la confidentialité de certaines opérations ou de la propriété de certains actifs. L’ouverture d’un compte bancaire par un trust discrétionnaire irrévocable permet également de préserver l’anonymat des bénéficiaires tant qu’aucun bénéficiaire effectif n’aura été désigné. D’autres objectifs peuvent être la protection de certains actifs contre des prétentions futures de créanciers ou des risques politiques. Les « protective trusts » ont été fréquemment utilisés dans les années 80 pour se prémunir contre les risques d’une intervention militaire en Europe.

En matière de planification successorale, le recours à un trust ou à une fondation discrétionnaire permet notamment de maintenir au profit de plusieurs générations un patrimoine familial. Il est en effet possible de restreindre le droit des premiers bénéficiaires aux revenus et /ou àune fraction du capital et de prévoir une évolution successive en faveur d’autres bénéficiaires, héritiers plus éloignés ou personne n’ayant pas la qualité d’héritier. Le constituant a ainsi la certitude que ses désirs seront respectés par les trustees ou par le Conseil de fondation, surtout si un « protector » ou un Comité de surveillance a été mis en place. Un autre objectif peut être la protection des mineurs et des jeunes adultes. Dans ce cas, leur entretien est assuré par le trust ou la fondation qui diffère alors leur droit de recevoir une part du capital jusqu’à ce qu’ils aient atteint un certain âge.

En matière fiscale et dans le strict respect de la législation en vigueur, le recours à un trust ou à une fondation permet d’éviter l’impôt sur la fortune qui grèverait normalement les actifs qui lui sont apportés ainsi que l’impôt sur les gains en capital résultant de leur vente antérieure. L’impôt sur le revenu est différé ou éliminé tant que les actifs sont maintenus dans le trust ou la fondation et qu’aucune distribution n’est faite.

Lors de la transmission du patrimoine aux bénéficiaires, il n’y a pas d’impôt successoral ni aux décès du constituant ni lorsque de nouveaux bénéficiaires se substituent à des bénéficiaires antérieurs décédés. Cependant, l’apport des biens au trust ou à la fondation entraîne généralement la perception de l’impôt sur les donations, à moins que le trust ou la fondation ne soit révocable. La charge de cet impôt peut être allégée en négociant avec l’autorité fiscale l’application du taux retenu pour les donations en ligne directe. Il est possible également de vendre les actifs à une société offshore contrôlée par le trust si l’impôt sur les gains en capital ou la plus-value qui en résulte représente une charge fiscale inférieure à l’impôt sur les donations.

En conclusion, le recours au trust ou à la fondation offre d’excellentes opportunités en matière de planification pour autant que ces instruments soient utilisés à bon escient. Toutefois, il convient de vouer une attention minutieuse à la rédaction des actes constitutifs qui définissent les pouvoirs des trustees ou des membres du Conseil de fondation et les règles d’administration des biens.
La mise en place de tels instruments nécessite une analyse détaillée de la situation patrimoniale, l’adoption des objectifs recherchés et l’évaluation précise de tous les paramètres à prendre en considération, notamment ceux d’ordre fiscal. A cet égard, la juridiction applicable au trust ou à la fondation, l’étendue des droits du fondateur et des bénéficiaires, la résidence de ces derniers et la localisation des biens sont essentielles.

Etant donné les pouvoirs conférés aux trustees et aux membres du Conseil de fondation, il importe de faire appel à des personnes ou sociétés de toute confiance possédant les connaissances requises.
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